如何学习法律?——《制度是如何形成的》读书笔记3000字

如何学习法律?——《制度是如何形成的》读书笔记3000字:

注:这是小姐姐两年前的读书笔记,现发出来一是为了保存,二是为了督促自己持续养成写读书笔记的好习惯。要多读书多思考多写文,光看不写对脑力的锻炼可是远远不够的哦。

朱苏力教授是一个很有洞察力,也很有批判性思维的人。不迷信于教条和权威,善于从显而易见却被人忽略的微小事物和现象中发现问题总结规律,进而上升为法学理论。正如他引用的福柯语:“我努力使人们看见那些仅因其一目了然而不为所见的东西”。以及他本人所言:“关注现实,反思自我,认真读书,大致构成了一个法学家的应为。”

他这本书表面上是论文集,然实际上正是遵循这条思路汇编而成,所谓形散而神不散。但也不能否认存在正如苏力老师所说“事后追认”的情形出现。正如他所说“事物的逻辑不等于逻辑的事物”。很多时候事情是随机发生的,而我们人类为了天性中确定感或安全感的某种需要,我们不喜欢随机和不可控,因此我们追究因果定律,我们崇尚逻辑。但不管怎样,这本书在我眼里的架构是:

第一关注现实。即第一篇“深深嵌在这个世界中”。选编在此的论文尽管论述主题各不相同(婚姻制度、司法和传媒、犯罪嫌疑人的称呼问题、马伯利诉麦迪逊案、道德、不动产、家族的地理构成、法律与科技、农村司法需求等),但都始终紧扣一个共同的主题:现实中的法律或者说秩序或者更大一点范围上的制度究竟是怎么样的,正如本书名:制度是如何形成的。

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无论是说文解字里的法字渊源(左水右兽),还是教材上的法律定义(法律是由国家制动或认可的……),都由于文字本身和解释者自身学识意图以及所处时代背景等方方面面的限制而具有很大程度的想当然。显然在不具备批判性思维方式养成功能的中国教育体制下,这些概念理论我们很容易就不假思索的全盘接受了。

然而,事实或现实果真如此吗?在苏力老师看来显然不是的。通观全书,有两个隐含的概念贯穿始终:国家层面的法和民间法。根据我自己的理解,教材上的以及法条中的显然是“国家法”。它来源于二十世纪以来西学热驱使下的大范围的法律移植。

首先从移植对象上来说,一开始我们是借鉴苏联社会主义法律,后来学习欧洲大陆成文法,近年来开始关注英美的一些司法理念和制度。法律的创制从来不是一个纯粹的技术问题,很多时候是政治问题,政法从来都难以分家。移植哪国法律,不光和社会经济发展水平有关,和社会意识形态多多少少也有一些关联。

其次从适用受体上来说,由于我们学习借鉴的多是发达工商业国家的法律制度,而我们是正处于发展中的农业大国,我们幅员辽阔,发展也极不均衡。百分之六十的农村人口注定了移植于发达工商业国家的法律在适用的时候多多少少会有些排异现象出现。

既然国家层面上的法律适用不良,除了国家层面自上而下缓慢推进的司法改革来解决该问题,民间也自有一套应对和弥补的方法。在此过程中,有些形成了民间约定俗成的惯例和礼法等(如传统文化遗留导致的彩礼问题),而有些则是直接或间接的对国家制定法的适用进行规避(如合议庭形合实独、地下钱庄银子银行的民间借贷),如此生成的种种不成为的惯例做法均可称之为“民间法”,它与国家法一明一暗,但都为整个社会的有序运转划定了轨道和方向。

因此社会主义初级阶段的基本国情以及市场经济的倒逼机制决定了,我们的法律远远要比书本上的复杂的多。明规则上的国家法和潜规则上的民间法俗是俗非,难以定论。唯有寄希望于我们不要做一个只知国家法的书呆子,还要多多关照现实,立足本土去真正的把握问题。

第二反思自我。即第二篇“法的故事”。在学习了书本上的法律同时也认真观察现实中的法律(无论是处在明处的国家法还是处在暗处的民间法)后,读后感m.simayi.net接着我们就要开始思考——作为一个法学家,他要思考的问题也许是:理想中的法律究竟应该是什么样子,我们应该做什么?什么是我们的贡献?此时我们的目光就不断的在实然法和应然法之间来回穿梭。如何穿梭?

苏力说,法学的构成必定同时需要三种知识:思辩的理性、实践的理性和技艺。这很有点像法学派的分类:注释法学派、社科法学派、实证法学派。我相信这两者是有关联的。所谓学派正是研究某种知识的派别。研究思辩的理性是为注释法学派,研究实践的理性是为社科法学派,研究技艺是为实证法学派(这个说法其实很不严谨)。

在第一篇关注现实中,苏力多次强调“事物的逻辑不等于逻辑的事物”。霍姆斯也说“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。而法律作为一种规则和制度,它的发生很多时候是偶然的,是“意外之果”。法律作为解决纠纷的方法手段,它又是极其世俗的,有实用主义和功利性的追求。因此我们不能做一个只在书堆里讨生活的人,不能只满足于在脑袋里建立一个有完美逻辑的理论大厦。我们更不能把眼光只局限于书本上的出于明面上的国家法。眼光所到的地方(法学理论),脚步也要到达(法学实践和技艺)。脚步实在到不了的地方,才寄托于两肩之间。

苏力有语:“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”那什么是我们的贡献?法学家应该做些什么?也许我们要做的就是“善于发现其中隐含的理论逻辑,善于用学术的话语、一般性的理论语言予以表达,使之成为一种可以为更多法律人和法学人所分享的系统知识甚至共同的知识。这种工作非常艰难,因为是创造性的,却是中国法制建设所必须的。无论如何,中国的法治都不应只是关注和满足中国的城市人口的司法需求。如果占了大约全部人口60%的中国农村人口不能获得有效的司法服务,就不可能真正建成中国的法治。”

第三多读书。即书中第三篇“阅读秩序”。很多时候,我们脚步到不了的地方,思想可以到达。因此我们需要多读书,尽可能的开阔我们的视野。通过苏力的系列读书笔记也可以看出他涉猎广泛,有社会学、经济学、法学、政治学等等。因为法律从来就不是一个纯粹的法律问题,很多表面上是法律问题,实际上可能是社会问题,或政治问题,或经济问题等等纷繁复杂。法律的形成取决于各种社会政治力量的对比,更何况知识之间原本就不应该有严格的界限,但凡是知识,就有共性:从内容上看都是某种规律的总结,从知识获得的渠道方法上来看,都有一套成熟的可以相互借鉴的研究方法。

因此多读书,多了解社会纷争不息的背后,真正的决定性力量是什么,而其中又是哪些力量,才真正的决定了我们现在的法律。而我们又能通过怎样的方法,怎样的研究来抽丝剥茧管中窥豹,来真正理解并建设法治中国。所谓牵一发而动全身。学习法律就只学法律是万万不行的。

最后简单说一下本书的优缺点。优点显而易见:从文风上来看,通俗易懂,风趣而又不失诗意的美感。是有着文学风味的法学著作。从思想和内容上来看,作者对平凡现象的卓越洞察力和批判性的思维方式很是给我们以启示。至于缺点,我想可能存在的一点大概就是:由于本书出版于十年前,而当前社会发展极快,作者所举很多例子(关于农村部分)都发生了变化。因此作者提出的理论能否经得住时间的检验,又能经的住多少时间的检验是个问题。当然这世上原本就没有什么永恒的真理。法学作为社会科学的一个类别,更重要的不是看他说的对不对,而是看他怎么说,说的是否有道理。另外这种散文式的论文集对于法学入门者来说具有启迪智慧的显著作用,而对于法学研究者来说,无论是研究方法还是论证方式或是理论学习方面的干货则有点寥寥。

但我认为,看苏力的作品,也许不在于结论,而在于行文之中给人以思维的享受。